我在会上非常坚持这个提法,因为按照邓小平三个有利于的标准,民办学校也有三个有利于 有利于想上学的学生有机会上学、有利于圆家长的心愿、有利于为国家培养更多的人才,所以我非常支持《民办教育促进法》的出台,而正是因为支持所以才要求更加严谨、完善。
但另一方面,在对待他人的私人领域的问题,比如私生活、情感问题等,却有着强烈的好奇心,然后侵犯他人私人领域的行为,把私人领域的问题曝光到公共领域,比比皆是。当然,在公民的嫖娼与公务员的集体嫖娼之间,尽管毫无疑问这二者都违反了现有的法律,但其中却存在着巨大的差异,因为公务员的集体嫖娼是具备有公共领域意义上违法行为,他们的职位属性(由纳税人供养)决定了他们的违法行为,必须要进行公德上的社会谴责。
由此也造成了中国历史上的知识分子即士,都有一种浓厚的社会责任与道德意识,诸如先天下之忧而忧,后天下之乐而乐、铁肩担道义,妙手著文章,这些知识分子群体,身体力行地在践行的礼、义、廉、耻等最核心的社会道德观。在私人领域与公共领域议题混乱的情况下,最突出的现象就是社会对于公德与私德的认识偏差。比如,看到路边有老人倒在地上而没有上去扶持,这是道德问题,但如果把老人撞倒了还扬长而去,就属于法律问题了。但这种高标准,却又几乎没有任何的现实基础与可能性,而且也是反常识反人性的,因而造成了公务员整个群体道德上的骑虎难下,只能明里一套暗里一套了。这应该是一个社会的基本常识。
此外,正如著名政治学家加埃塔诺·莫斯卡在其名著《政治科学要义》中指出的:执政者在道德上不应低于其所治理的社会道德的平均水平,应当将他们自己的利益与公共利益协调起来,不做任何有损所在生活环境下自己声誉的卑鄙、低贱、且易引起人们厌恶的事情。在现代意义上,具有个人的不受外部人为干预的隐私性特点,家庭的生活以及个人独有的仅仅关涉到自己的生活事务都属于私人领域。可见,法官的特殊薪酬并不是司法体制改革的出发点,而只是一个现实必要、理由充分的归结点。
对司法独立持怀疑态度的人们,特别担心审判者滥用裁量权,因此强调监督的重要性,包括上级法院的监督、检察机关的监督、党纪的监督、舆论的监督。行政审批事项减少了,有可能增加"市场失败"的风险,也有可能再现中国历史上屡见不鲜的"被放任之自由"的弊端:弱肉强食,力量对比关系决定一切。在2009年政府投融资强刺激导致产能严重过剩的状况下,原先有效的重点倾斜的产业政策以及对投资的行政指导只能不断扩大政绩工程的规模,加剧事态的恶化。相反,能干的法官跳槽到律师事务所的趋势倒是越来越明显,迫使有关部门曾经匆忙发布禁令,以防止人才流失。
然而,中国法院在回应时代需求之际却碰到了一个尴尬的、甚至致命的问题。正是在这层涵义上,让市场发挥决定性作用,也意味着要让法院发挥终局决定者的作用。
没有这样大胆却容易引起争议的瘦身举措,司法队伍的专业化、精英化就不可能实现,法官的待遇就不可能大幅度提高,保障审判独立云云也就会流于空谈,法律问题的终局决定权也就无法落实在法院,而缠讼和政治性解决会使司法结果具有极大的不确定性、给滥用裁量权提供无穷的机会,最终会导致权力扭曲市场机制的事态。可以说,这是在对国体进行改造、重构,以便形成"大社会、小政府、好司法"的崭新格局,以便在"大社会"的基础上建构真正的社会主义法治秩序。正是在这里,司法机关可以填补行政撤退后留下的权力真空,制裁不正当竞争活动和违法经营者,保护个人的合法权利。为了统一认识、坚定意志、管控风险,有必要厘清相关重大改革举措之间的关系。
在这样的背景下,不得不首先在人事领域推动专业化、精英化改革,借助员额制和职业分类制让法官和检察官回归到适当的规模。这个消息与对前中央政法委书记、政治局常委周永康问题的立案处理决定同时公布,具有强烈的象征意义:司法改革停滞的十年、法治路线倒退的五年应当画上句号,从今以后中国势必迈入一个法律面前人人平等的时代。在这些信息都充分提供的基础上,让律师来字斟句酌地挑毛病,并为不同主张和论证之间的说服力竞争提供必要的公共空间和时间,就可以理直气壮地说,与其他权力相比较,审判权是最不容易腐败的权力。显而易见,这项举措必定面临重重阻力,弄不好就会引发人际矛盾、离职潮,甚至影响社会稳定。
剩下的问题是,占现有总数33%的法官、检察官究竟是如何遴选出来的,留下来的究竟是不是在第一线办案并且专业知识精湛、解纷经验丰富、品格高尚的人物,资历较浅但表现优异的青年司法者有没有机会入选。 中共中央政治局2014年7月29日召开会议,决定十八届四中全会将以法治为主要议题,在国家治理方式上拨乱反正。
与转方式、调结构相应的行政改革,其基本宗旨就是让市场发挥决定性作用。在具备这些配套条件的基础上,理应把涉及法律问题的终局决定权放到法院,也就是所谓"案结事了"的终点应该是名至实归的法院,而不是基本不设管卡、随意性较强的信访机构或者政法委员会。
因而市场竞争决定了法院举足轻重的地位以及对司法公正的渴望。司法改革的方向则是要保障产权和合同履行,通过限制权力的任意行使来增加经济行为的可预测性和可计算性,减少交易成本,并对市场竞争造成的关系扭曲和破裂进行矫正、修复以及提供重新组合的机会。但要真正改变这样的转业单行道,显然只有等待法官的职业威信和待遇大幅度提高之后。即便不挂冠而去,也会如履薄冰、战战兢兢,不敢大胆进行判断。如果真正发挥律师的作用,其实叠床架屋的司法监督制度基本上就没有必要存续了。法官职业威信不高,导入司法独立原则就让人不放心,导入司法审查制度就让人不服气。
为此也应该大幅度调整产业结构、转变管理方式。为了保障这样超然的地位,不得不让法官在人事任免、薪酬待遇等方面享有一定的终身特权,以避免利害关系的权衡左右对案件的判断。
从已经公布的信息来看,包括终生问责举措在内的司法责任制已经成为提高法官待遇的主要说法。如果配套条件没有彻底改变,法官势必倾向于推卸做出决定的责任,以规避被终生问责的巨大风险。
不得不清醒地认识到,在已经具有法官、检察官资格的人员当中筛选三分之一留任并享受比较优渥的待遇,其余的只能降级聘用或者转岗改行,这样的抉择的确非常艰难,对行政负责人而言意味着自我革命。司法责任制还能产生通过个人责任来与法官独立相匹配、相平衡的效应。
把这样的前景纳入视野之中,一时的法官离职潮也并非坏事。在政府放权的同时,进一步强调社会自治的意义,并且辟专章阐述依法治国的基本设想,把司法改革作为推动秩序转型的突破口。例如公正程序、论证抗辩、审理透明、律师质询、判例公开,等等。去年11月颁布的十八届三中全会关于全面深化改革的决定,终于承认市场在资源配置方面发挥决定性作用。
无论如何,从分流和薪酬开始的这次改革都有可能导致相当数量的法官(特别是感到前途渺茫的青年审判人员)选择出走,转而从事律师业务,或者到企业法务部门任职。官场反腐败,固然为司法机关树立权威创造了机会。
最后,司法改革的走势很可能大幅度偏离初衷,甚或以挫败告终。案件处理的根据是公开的,严格遵循法律。
最高人民法院一直试图从法学研究者和律师中遴选法官,以改善审判队伍的构成。有人或许会说,在人情稠密的关系社会,司法官员与律师一旦结成分利同盟,司法独立就成为司法腐败的温床,所以不能轻信法律职业共同体的自律机制。
因此,需要加强事中、事后的监控和救济。然而需要留意的是,律师真正发挥作用存在一个不可或缺的前提条件,这就是审判公开。案件裁断的理由是公开的,所有判例都可以查阅、研究以及评析。怎样才能保障司法公正?首要的条件是司法独立,让审判者不受外界的干扰,特别是来自政府以及强势群体的干预。
法院的执行力不强、调动资源的能量不大,甚至害怕获准审判独立之后反倒会被边缘化、陷入孤立无援的境地。另外,社会改革的方向是拓展私人空间,加强意思自治(当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位个人不得非法干预)。
打破所谓"入局不死、入常不罪"的铁券丹书,不容许超越法律之上的特权,拒绝法外开恩,就是要提高法院和法制的威信,并通过现代法治原理加强执政的正当性。进入 季卫东 的专栏 进入专题: 国体重构 司法改革 。
然而优秀律师(包括陆续流失到律师事务所的审判人员)转而应聘法官的环流究竟会不会出现,现在还无从预言。在中国现实条件下,这样的思路是可以理解的。